Promesse d’embauche ou offre de contrat pour un salarié en attente d’une autorisation de travail

Vous prévoyez le recrutement d’un salarié étranger, mais son recrutement nécessite une autorisation de travail. 

Vous souhaitez lui faire une promesse d’embauche ou une offre de contrat tout en y insérant une condition suspensive d’obtention d’une autorisation de travail ou d’un visa long séjour.

Jusqu'au 21 septembre 2017, les juges considéraient qu'une promesse d'embauche valait contrat de travail dès lors qu'elle comportait des précisions suffisantes sur l'emploi proposé.

La Cour de cassation - selon laquelle l'évolution du droit des obligations en 2016 conduisait à apprécier différemment, dans les relations de travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail - est revenue sur cette règle, et distingue aujourd'hui promesse unilatérale de contrat de travail et offre de contrat de travail (décision de la Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 septembre 2017, n°16-20103).

L'offre de contrat de travail est l'acte par lequel l'employeur propose à un salarié potentiel un poste, et exprime sa volonté d'être lié à ce dernier, à condition qu'il soit d’accord.

Cette offre pourra être librement rétractée avant l'expiration du délai fixé par son auteur, tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. 

La rétractation avant l’expiration du délai fixé ou, à défaut, l'issue d'un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat : l'offre ne vaut pas contrat de travail tant qu'elle n'a pas été acceptée. Attention, en cas de rétractation, l'offre vous engage tout de même et votre responsabilité extracontractuelle est susceptible d’être engagée. Si le candidat démontre un préjudice subi, vous pourrez être condamné au paiement de dommages et intérêts.
 

La promesse unilatérale de contrat de travail est un contrat par lequel l'employeur accorde à un salarié potentiel le droit d'opter pour la conclusion du contrat. Comme la promesse d'embauche auparavant, elle vaut contrat de travail. 

La révocation qui interviendrait pendant le temps laissé au futur salarié pour opter est donc assimilée à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le candidat qui a accepté la promesse et ne respecte pas son engagement peut aussi être condamné à verser des dommages et intérêts à celui qui aurait dû être son employeur.

Dans les deux cas, la loi ne fixe pas de mentions obligatoires devant figurer dans la promesse d’embauche. Mais plus celle-ci comporte d’éléments essentiels au contrat de travail, plus l’intention de s’engager de l’employeur est caractérisée. Par exemple :

• l’identité et l’adresse des parties ;
• le poste proposé et la qualification professionnelle du salarié ;
• la date de prise de fonctions ;
• le lieu de travail ;
• la durée du travail ;
• le montant de la rémunération (salaire et primes) ;
• les informations relatives aux congés payés ;
• les délais de préavis en cas de rupture du contrat ;
• le cas échéant, la durée de la période d'essai ;
• le cas échéant, l’existence d’une clause de non-concurrence ou de mobilité.

La qualification d'offre de contrat de travail ou de promesse unilatérale est importante, car elle n'emporte pas les mêmes conséquences en cas de rétractation.

Tous les éléments inscrits vous engagent et devront être appliqués au salarié.

Afin de prouver le point de départ du délai de rétractation ou d’option, vous pouvez envoyer cette lettre en recommandé avec accusé de réception au futur salarié, ou la remettre en main propre contre décharge.