1. Un entretien préalable obligatoire avant une rupture conventionnelle du CDI
Avant de conclure une rupture conventionnelle avec l'un de vos salariés, vous devez organiser un ou plusieurs entretiens, afin de négocier les conditions de la rupture. La rupture conventionnelle peut être conclue avec un arrêt maladie professionnelle ou non, un accident du travail ou un congé.
En effet, la tenue d'1 entretien au minimum, est obligatoire avant la conclusion d'une convention de rupture (1).
L'absence d'entretien est une cause de nullité de la rupture conventionnelle (2).
Si les parties estiment qu'un seul entretien préalable à la rupture conventionnelle n'est pas suffisant, elles peuvent se rencontrer autant de fois qu'elles l'estiment nécessaire.
À l'issue de l'entretien, il y a la phase d'homologation de la convention qui intervient et son refus peut avoir des conséquences sur la réalisation de la procédure de rupture conventionnelle.
Pour en savoir plus sur l'homologation, découvrez cette actualité : Délai de rupture conventionnelle : calcul, calendrier et procédure
À noter : l'entretien peut avoir lieu en visioconférence pour un salarié qui se trouve en télétravail et éloigné géographiquement du siège de l'entreprise.
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2. Comment convoquer le salarié à un entretien de rupture conventionnelle : délai, lettre et procédure ?
Pas de formalisme légal
Aucun formalisme particulier n'est imposé pour la convocation du salarié à l'entretien de rupture conventionnelle. Vous pouvez donc le convoquer verbalement, mais il est préférable de le faire par écrit afin d'avoir une preuve de l'invitation à négocier.
À noter : l'écrit peut prendre la forme, par exemple, d'une lettre recommandée avec accusé de réception (lettre de convocation), d'un courriel avec accusé de réception ou encore d'une remise en main propre contre décharge.
Il n'y a pas non plus d'obligation concernant le contenu de la convocation.
Déroulement libre de l'entretien
De même, le déroulement de l'entretien (date, heure et lieu) est librement fixé par les parties. En effet, le Code du travail reste silencieux sur le moment et le lieu où doivent se dérouler le ou les entretiens.
Néanmoins, afin de laisser du temps au salarié, pour préparer l'entretien, il est préférable de prévoir un délai suffisant entre la convocation et le déroulé de l'entretien. Il n'y a donc aucun délai de convocation à respecter.
Vous pouvez par exemple décider de respecter le délai de 5 jours ouvrables, qui existe en matière de licenciement : entre la convocation et l'entretien préalable au licenciement.
Il semble également préférable de tenir l'entretien pendant le temps de travail, au siège social de l'entreprise ou au lieu d'exécution du contrat de travail.
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3. Comment se passe le premier entretien de rupture conventionnelle (négocier l'indemnité, dates, modalités, conditions...) ?
Pour convenir d'une rupture conventionnelle en toute sérénité, nous vous recommandons d'effectuer 3 entretiens :
- 1er entretien : discuter du principe de la rupture, échange sur les raisons qui vous amènent à proposer une rupture conventionnelle au salarié (ou inversement) et sur l'intérêt pour les deux parties de conclure une telle rupture amiable (droit aux allocations chômage pour le salarié, date de départ négociée d'un commun accord, indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement...).
- 2ème entretien : fixation des modalités de la rupture du contrat de travail, c'est-à-dire montant de l'indemnité de rupture conventionnelle, date de fin de contrat... ;
- 3ème entretien : signature de la convention de rupture. Cet entretien peut aussi permettre aux parties de s'assurer que ce qui a été négocié lors du précédent entretien, a bien été respecté.
Il convient de garder à l'esprit que l'inspection du travail doit autoriser la convention de rupture conventionnelle d'un salarié protégé.
4. Le salarié et l'employeur peuvent-ils se faire assister pendant l'entretien ? Qui peut les assister et être présent ?
Le Code du travail prévoit que les parties ont la possibilité de se faire assister pendant l'entretien de rupture conventionnelle afin de négocier la rupture conventionnelle (1).
En effet, le salarié peut se faire assister :
- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, peu importe qu'il s'agisse ou non d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un membre du CSE ;
- soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise (CSE, délégué syndical, tout autre représentant du personnel...), par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
En tant qu'employeur, vous avez vous aussi la faculté de vous faire assister, mais uniquement si le salarié se fait lui aussi assister.
L'employeur peut également se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, il peut aussi se faire assister par une personne appartenant à son organisation patronale ou par un autre employeur relevant de la même branche.
Lorsqu'un salarié souhaite se faire assister, il doit en informer l'employeur au préalable. Dans ce cas, si l'employeur le souhaite également, il doit en informer à son tour le salarié.
Pas d'assistance par un avocat : ni le salarié, ni l'employeur, ne peut se faire assister par un avocat lors de l'entretien de rupture conventionnelle.
5. Comment assurer la validité de la convention de rupture et éviter les vices du consentement ?
Attention ! Ni le salarié, ni l'employeur ne doivent être mis sous pression. Ils ne doivent en aucun cas subir un harcèlement moral ou physique en vue d'adhérer à la procédure de rupture conventionnelle. Si tel est le cas, la procédure peut être viciée et entraîner l'annulation de la convention de rupture. En cas d'utilisation de techniques frauduleuses comme le dol, c'est-à-dire, une dissimulation intentionnelle par l'une des parties d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie, la rupture conventionnelle peut-être annulée postérieurement à sa validation. Elle produira alors l'effet d'une démission, si elle provient du salarié, ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si elle provient de l'employeur.
Tel a été le cas dans une affaire jugée par la Cour de cassation, dans laquelle le salarié avait usé de dol pour obtenir le consentement de l'employeur à la procédure de rupture amiable (3). La charge de la preuve revient à la personne qui invoque le vice de consentement (4).
Il est donc crucial de procéder à des entretiens préalables afin de s'assurer de la véracité des informations données ou de l'intention des parties avant de procéder à une rupture conventionnelle. Il est donc prohibé d'user de dol, de violence ou de pression morale (5) pour obtenir l'adhésion d'une partie.
6. Quels sont les droits et les obligations des deux parties lors d'une rupture conventionnelle ?
Au cours d'une procédure de rupture conventionnelle, les parties ont l'obligation de respecter les droits et devoirs de chacun pour assurer une validité de la convention de rupture conventionnelle.
Salarié et employeur doivent se réunir pour un entretien de rupture conventionnelle (1) au cours de laquelle ils discutent de la possibilité de rompre à l'amiable le contrat de travail et des conditions de cette rupture. Il faut au minimum la tenue d'1 entretien.
L'employeur doit avertir le salarié de son droit de se faire assister au cours de l'entretien. Si le salarié décide de se faire assister, l'employeur peut également user de cette possibilité.
À l'issue de l'entretien, le salarié et l'employeur doivent signer la convention de rupture conventionnelle. C'est une condition de validité de la procédure. Une copie de cette convention datée et signée doit être remise au salarié.
Chacune des parties à la rupture amiable doit éviter d'user de techniques frauduleuses pour obtenir le consentement de l'autre mais aussi respecter le délai de rétractation.
Pendant le délai de rétractation ou d'homologation, la relation contractuelle de travail se poursuit normalement.
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