Entretien préalable au licenciement : l'employeur ne peut-il être assisté que si le salarié l'est lui-même ?

Convocation à un entretien préalable au licenciement : qui sont les interlocuteurs principaux lors de l'entretien ?

Dans le cadre de l'entretien préalable au licenciement, le salarié est convoqué par l'employeur.  Ce sont donc les deux acteurs principaux de cette étape indispensable de la procédure (1).

 Cet échange vise à permettre à l'employeur d'exposer la sanction envisagée et ses motifs. De son côté, le salarié a l'opportunité de s'expliquer sur les faits abordés.

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Le salarié peut-il refuser d'assister à l'entretien préalable ? L'employeur peut-il s'y opposer ?

Le salarié a le choix de se rendre, ou non, à l'entretien préalable (2). En effet, cette étape constitue un droit pour lui et non une obligation. Comme le souligne le juge, cette formalité a été instaurée dans son intérêt, il lui appartient ensuite d'en jauger l'utilité. 

Ainsi, son absence ne peut être considérée comme fautive. Il ne sera pas possible de lui en tenir rigueur et de prendre en considération son absence pour le sanctionner plus sévèrement, ou d'en déduire un quelconque aveu (3).

De même, cette absence ne peut avoir pour conséquence de rendre la procédure de licenciement irrégulière.

Le salarié peut demander un report de la date de l'entretien. L'employeur est libre d'accepter ou non (4).

Il reste néanmoins tenu d'appréhender la situation avec loyauté. Dans le cas où le salarié est en arrêt maladie, l'employeur ne doit pas le mettre dans l'impossibilité de se rendre à l'entretien de manière intentionnelle. Les juges ont considéré, par exemple, que l'employeur, sachant son salarié en l'attente d'une grave opération, l'avait volontairement mis dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable et s'était abstenu de lui laisser le temps de présenter ses observations pour les motifs du licenciement, et avait donc agi de manière abusive (5).

Il est également recommandé de convoquer le salarié malade à un entretien préalable au licenciement pendant les heures de sorties autorisées, mentionnées dans son arrêt de travail.

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L'employeur peut-il se faire remplacer par un représentant lors de cet entretien ?

En principe, l'interlocuteur du salarié pendant l'entretien préalable est le chef d'entreprise.

Néanmoins, ce dernier peut, pour des raisons pratiques évidentes, se faire remplacer par une personne de l'entreprise, sous réserve qu'elle soit habilitée à prendre la décision à l'issue de l'entretien. Le représentant de l'employeur doit être une personne détentrice d'un pouvoir disciplinaire dans l'entreprise, habilitée à embaucher, sanctionner et licencier le salarié.

En tout état de cause, le représentant de l'employeur doit être une personne qui appartient au personnel de l'entreprise. Il ne peut s'agir d'une personne extérieure. Par exemple, l'expert-comptable de l'employeur, personne étrangère à l'entreprise, ne peut en aucun cas être mandaté pour accomplir les formalités de la procédure de licenciement (6).

Notez en revanche que, dans le cadre de sociétés qui appartiennent à un même groupe, l'entretien préalable peut valablement être mené par le président de la société mère du groupe dont dépend l'employeur, puisque les juges considèrent qu'il n'est pas une personne étrangère à l'entreprise.

Interlocuteurs optionnels : qui peut accompagner le salarié et l'employeur lors de l'entretien ?

Comment le salarié peut-il se faire assister ? (Par un collègue ? Un conseiller...?)

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (7).

Lorsqu'il n'y a pas de représentant du personnel, il a la possibilité de se faire assister :

• soit par une personne de son choix appartenant à l'entreprise (un collègue par exemple) ; 
• soit par un intervenant extérieur qu'est le conseiller du salarié.

 Bon à savoir : si c'est un autre salarié de l'entreprise qui assiste le salarié convoqué, celui-ci ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'assistance qu'il prête (8).

La liste de ces conseillers est établie par la Direction Régionale de l'Économie, de l'Emploi, du Travail et des Solidarités (DREETS, ex-Direccte) dans chaque département, et est consultable à l'inspection du travail, dans chaque mairie, mais également en ligne.

Le rôle de cet assistant est d'intervenir durant l'entretien, demander des explications à l'employeur, compléter celles du salarié, et présenter des observations. Son intervention est faite à titre bénévole.

Enfin, l'employeur ne peut s'opposer à sa présence, ni s'opposer à son accès aux locaux.

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Qui peut assister l'employeur lors de cet entretien préalable au licenciement ?

L'employeur a lui-même la possibilité de se faire assister, mais uniquement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise (9).

Il ne peut faire appel, nous l'avons vu, à l'expert-comptable du cabinet mandaté pour s'occuper de la gestion comptable de la société, à un avocat ou encore à un huissier de justice (6).

De plus, l'assistance du chef d'entreprise ne doit pas conduire à transformer l'entretien préalable en conseil de discipline, en enquête ou en procès. Les personnes présentes doivent être pertinentes et qualifiées aux vues de la situation. Leur qualité ne doit pas conduire à intimider le salarié pour l'empêcher de se défendre. Dans ce cas, les juges considèrent que l'employeur détourne la procédure de son objet et qu'il est porté atteinte aux intérêts du salarié (10).

Ainsi, l'employeur peut demander au supérieur hiérarchique du salarié d'être présent, puisque c'est lui qui a connaissance des éléments concrets, objet du débat, ou encore au responsable du personnel.

 Enfin, l'employeur ne peut être assisté que si le salarié l'est lui-même. Le salarié qui choisit de se faire assister, doit en avertir l'employeur au préalable. Aucune sanction n'est prévue par les textes en cas de manquement à cette obligation. De plus, sachez que l'assistant du salarié devra justifier de sa qualité auprès de l'employeur.

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