Clause de non concurrence et embauche chez le client

Question

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elton Le 14-05-2023 à 19:25

Bonjour,

Je me permets de solliciter votre expertise sur un sujet : je travaille actuellement pour une ESN chez un client qui souhaite m'embaucher. Seulement ils ont une clause de non démarchage et je dois donc postuler de mon propre chef à l'annonce publiée sans mentionner ledit démarchage à mon ESN.

De mon côté, j'ai également une clause de non concurrence de 12 mois qui s'applique dans mon contrat. Elle précise que je n'ai pas le droit d'exercer pour un client ni de m'intéresser "directement ou indirectement à une entreprise du même ordre" durant cette période. L'indemnité est la suivante :

"La société s'engage à verser au salarié, pendant la durée d’application, une indemnité mensuelle

payable à la fin de chaque mois représentant 35 % de la moyenne mensuelle de son Salaire Brut

fixe"

Il est également précisé ceci :
"En cas de non-respect de cette obligation et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable d’avoir à cesser l’activité concurrentielle, le salarié sera automatiquement redevable d’une indemnité forfaitaire à titre de clause pénale, d’un montant égal à douze fois son dernier salaire brut mensuel, sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander entière réparation du préjudice subi."

Je pense postuler et prévenir mon employeur ESN si cela se concrétise pour en discuter avec eux avant de démissionner. Peuvent-ils me réclamer des dommages et intérêts pour le seul fait d'avoir postulé chez ce client ? Et sinon, quels sont les suites possibles ? Le client me dit qu'il y a deux suites possibles :
- Soit l'ESN paie l'indemnité mensuelle de 35% pour me garder
- Soit l'ESN accepte que je démissionne et de révoquer cette clause en négociant éventuellement avec le client

Ne connaissant pas bien le fonctionnement de ces clauses qui me paraissent un peu obscures, j'aimerais avoir un avis objectif et savoir ce que je risque en postulant.

Merci beaucoup pour votre aide.

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Prana67 Le 15-05-2023 à 09:19

+ 750 messages
Bonjour,

Même avis que zen, recopiez la clause complète ici, on pourra vous donner un avis sur la légalité de cette dernière.

L'indemnité forfaitaire que vous devriez verser en cas de non respect n'est pas conforme. Votre futur ex employeur devra passer par un juge s'il veut vous réclamer des indemnités.

Les deux options que vous envisagez ne me semblent pas judicieuses.

L'ESN ne va pas payer l'indemnité de 35% pour vous garder, négociez plutôt une augmentation de salaire pour rester.

L'ESN n'a pas à accepter ou refuser votre démission. Par contre il peuvent négocier une indemnité avec le client.

Que dit votre potenitel futur employeur de tout ça ?

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elton Le 15-05-2023 à 10:12

Bonjour,

Merci pour votre réponse.

La RH de mon potentiel futur employeur me dit que l'ESN ne pourra pas me réclamer des indemnités pour le simple fait d'avoir postulé chez eux, car une clause de non conccurence s'applique seulement à la rupture du contrat et non pendant que celui-ci est en cours. En d'autres termes, selon eux ils ne peuvent m'empêcher de postuler alors que je suis en poste. En revanche ils peuvent me réclamer l'indemnité si je démissionne et que je viens effectivement travailler chez ce client sans qu'un accord préalable n'ait été trouvé pour qu'ils renoncent à cette clause, car c'est le client chez lequel je suis en mission actuellement. Ils se disent prêts à négocier avec l'ESN à ce moment là si ma candidature aboutit.

En ce qui me concerne, j'ai un bon relationnel avec mon manager à l'ESN et je souhaiterais plutôt jouer franc jeu avec eux en leur indiquant qu'une offre chez ce client m'intéresse. Mais je ne veux pas pour autant me mettre en danger par rapport à cette clause...

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elton Le 15-05-2023 à 10:12

Voici la clause complète :

"Indépendamment de la confiance que sous-entend la collaboration et les obligations de fidélité qu'elle engendre tout au long des relations contractuelles, les parties conviennent d'une clause de non-concurrence dont le seul but est de sauvegarder les intérêts légitimes de la société.

Compte tenu des fonctions exercées par le salarié et notamment de ses connaissances approfondies de la clientèle, des prestations, des méthodes et des conditions d'exercice de la société, celui-ci s'interdit, dans tous les cas de rupture de la collaboration quel qu'en soit le motif, d'exercer ? sous quelle que forme que ce soit ? une activité concurrente à la société et notamment :

- D'intervenir au profit du Client de la société, pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié.

- D'intervenir au profit de Clients et/ou Prospect pour le(s)quel(s) la société a proposé au salarié de participer à un de leurs projets ou pour lequel le salarié a eu une action en qualité de salarié de la société au cours des douze derniers mois précédant la date de cessation du présent contrat.

- De s'engager au service d'une entreprise concurrente et, en particulier, les entreprises dont l'activité se rapporte, sous une forme quelconque, en tout ou partie, à l'activité et aux prestations offertes par la société ou toute autre société du Groupe ;

- De travailler directement ou indirectement chez les clients pour lequel le salarié a travaillé au cours des 12 derniers mois,

- De créer directement ou par personne interposée, une entreprise susceptible de concurrencer la société ou toute autre Société du Groupe ;

- De s'intéresser directement ou indirectement ou sous quelque forme que ce soit, en qualité de salarié ou non, travailleur indépendant, associé, à titre gracieux ou onéreux, à une entreprise du même ordre.

Cette interdiction s'appliquera sur un type de fonction ou d'activité similaire à celle exercée au sein de la société, pendant une durée d'un an à compter de la date de départ effectif du salarié.

Cette interdiction est limitée à la région ***** ainsi qu'aux départements limitrophes.

La société s'engage à verser au salarié, pendant la durée d'application, une indemnité mensuelle payable à la fin de chaque mois représentant 35 % de la moyenne mensuelle de son salaire brut fixe (à l'exclusion de toute prime, bonus, avantage en nature ou rémunération exceptionnelle).

La moyenne mensuelle du salaire fixe sera calculée sur la base des douze derniers mois précédant la date d'expiration des relations contractuelles, ou des mois de présence dans l'entreprise si la présence est inférieure à 12 mois.

Si les circonstances le justifient, la société se réserve la possibilité de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, ou d'en réduire unilatéralement le champ d'application géographique et/ou la durée d'application à une durée de trois ou six mois. Le cas échéant, la société informera le salarié de sa volonté de renonciation ou de réduction, au plus tard dans un délai de 15 jours suivant la date de notification de la rupture du contrat de travail, ou si le salarié est à l'initiative de la rupture, au plus tard avant l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la réception par l'employeur de la notification de la rupture. Dans le cas où le salarié prend l'initiative de la rupture, celui-ci doit impérativement mentionner, dans l'acte de rupture destiné à l'employeur, l'existence de l'engagement de non-concurrence contenu dans son contrat.

En cas de non-respect de cette obligation et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure préalable d'avoir à cesser l'activité concurrentielle, le salarié sera automatiquement redevable d'une indemnité forfaitaire à titre de clause pénale, d'un montant égal à douze fois son dernier salaire brut mensuel, sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander entière réparation du préjudice subi."

Par rapport à ce que vous dites sur l'indemnité forfaitaire, cela veut dire qu'en réalité ils ne peuvent me réclamer "automatiquement" cette indemnité en cas de rupture de la clause, contrairement à ce qu'il est mentionné dans le contrat ?

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Alainverce Le 15-05-2023 à 10:57

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Bonjour.

"celui-ci s'interdit, dans tous les cas de rupture de la collaboration...".

Une clause de non-concurrence n'interdit pas, sauf erreur de ma part, au salarié toujours dans la société d'entreprendre des démarches de recherche d'emploi sans qu'elles soient concrétisées par une embauche.

En effet, il ne se passe alors rien d'illégal (discutable, certes), le salarié pouvant même, s'il est embauché, préférer payer les pénalités mais s'assurer un meilleur emploi.

Reste la question si l'ex employeur saisit la justice au-delà de la pénalité.

Et que, quand même, une telle situation où l'ex salarié et l'entreprise qu'il rejoint ont tous deux une clause de non concurrence ou démarchage, ça risque de de (mal) finir devant un tribunal...

Cdt

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elton Le 15-05-2023 à 11:51

Bonjour,

Merci pour ces précisions.

Dans le cas où la candidature se passe bien : si je met mon ESN au courant de mes démarches avant de leur remettre une quelconque démission, et que je précise que mon potentiel futur employeur est prêt à négocier avec eux pour m'embaucher, l'ESN pourrait aussi y trouver son compte ? Je ne risquerais plus de poursuites judiciaires s'ils trouvent un accord et que l'ESN renonce à la clause de non conccurence ? Et dans le cas où ils ne trouvent pas d'accord ou qu'ils souhaitent me garder, pourraient-ils me licencier pour faute grave sur le fait d'avoir postulé chez ce client ?

Cordialement

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Zen Maritime · Accepted Answer · Le 15-05-2023 à 08:42

Moderateur

Zen Maritime Le 15-05-2023 à 08:42

+ 1000 messages

Bonjour,

D'après ce que vous rapportez ici de votre clause de non concurrence, elle est limitée dans le temps, elle comporte une contrepartie financière, mais vous ne dites pas ce qu'en est la limitation géographique, d'autre part la notion d'entreprises du même ordre pour lesquelles vous devriez vous interdire de collaborer est à la fois vague et vaste, les entreprises du secteur numérique (ESN) recouvrent une diversité d'activités et toutes ne sont pas forcément concurrentielles de celle où vous travaillez ? Cela pose la question de la validité de cette clause, il faudrait l'examiner dans son texte exact et intégral.

cordialement
zen maritime

Visiteur

elton Le 15-05-2023 à 10:19

Bonjour,

Merci pour votre réponse.
Dans tous les cas, si je décide de partir travailler chez ce client sans qu'un accord n'ai été trouvé pour révoquer cette clause, je suis en tort car c'est le client chez qui je suis en mission actuellement. Mais j'aimerais savoir si le simple fait de postuler chez ce client, que la candidature aboutisse ou non, me met déjà en porte à faux par rapport à mon ESN. Mon potentiel futur employeur se dit prêt à négocier avec l'ESN si ma candidature aboutit (mais pas avant)

Voici la clause complète :

"Indépendamment de la confiance que sous-entend la collaboration et les obligations de fidélité qu'elle engendre tout au long des relations contractuelles, les parties conviennent d'une clause de non-concurrence dont le seul but est de sauvegarder les intérêts légitimes de la société.

Compte tenu des fonctions exercées par le salarié et notamment de ses connaissances approfondies de la clientèle, des prestations, des méthodes et des conditions d'exercice de la société, celui-ci s'interdit, dans tous les cas de rupture de la collaboration quel qu'en soit le motif, d'exercer ? sous quelle que forme que ce soit ? une activité concurrente à la société et notamment :

- D'intervenir au profit du Client de la société, pour lequel a été réalisé le dernier projet confié par la société au salarié.

- D'intervenir au profit de Clients et/ou Prospect pour le(s)quel(s) la société a proposé au salarié de participer à un de leurs projets ou pour lequel le salarié a eu une action en qualité de salarié de la société au cours des douze derniers mois précédant la date de cessation du présent contrat.

- De s'engager au service d'une entreprise concurrente et, en particulier, les entreprises dont l'activité se rapporte, sous une forme quelconque, en tout ou partie, à l'activité et aux prestations offertes par la société ou toute autre société du Groupe ;

- De travailler directement ou indirectement chez les clients pour lequel le salarié a travaillé au cours des 12 derniers mois,

- De créer directement ou par personne interposée, une entreprise susceptible de concurrencer la société ou toute autre Société du Groupe ;

- De s'intéresser directement ou indirectement ou sous quelque forme que ce soit, en qualité de salarié ou non, travailleur indépendant, associé, à titre gracieux ou onéreux, à une entreprise du même ordre.

Cette interdiction s'appliquera sur un type de fonction ou d'activité similaire à celle exercée au sein de la société, pendant une durée d'un an à compter de la date de départ effectif du salarié.

Cette interdiction est limitée à la région ***** ainsi qu'aux départements limitrophes.

La société s'engage à verser au salarié, pendant la durée d'application, une indemnité mensuelle payable à la fin de chaque mois représentant 35 % de la moyenne mensuelle de son salaire brut fixe (à l'exclusion de toute prime, bonus, avantage en nature ou rémunération exceptionnelle).

La moyenne mensuelle du salaire fixe sera calculée sur la base des douze derniers mois précédant la date d'expiration des relations contractuelles, ou des mois de présence dans l'entreprise si la présence est inférieure à 12 mois.

Si les circonstances le justifient, la société se réserve la possibilité de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, ou d'en réduire unilatéralement le champ d'application géographique et/ou la durée d'application à une durée de trois ou six mois. Le cas échéant, la société informera le salarié de sa volonté de renonciation ou de réduction, au plus tard dans un délai de 15 jours suivant la date de notification de la rupture du contrat de travail, ou si le salarié est à l'initiative de la rupture, au plus tard avant l'expiration d'un délai de 15 jours suivant la réception par l'employeur de la notification de la rupture. Dans le cas où le salarié prend l'initiative de la rupture, celui-ci doit impérativement mentionner, dans l'acte de rupture destiné à l'employeur, l'existence de l'engagement de non-concurrence contenu dans son contrat.

En cas de non-respect de cette obligation et sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure préalable d'avoir à cesser l'activité concurrentielle, le salarié sera automatiquement redevable d'une indemnité forfaitaire à titre de clause pénale, d'un montant égal à douze fois son dernier salaire brut mensuel, sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander entière réparation du préjudice subi."

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Moderateur

Zen Maritime Le 15-05-2023 à 10:50

Bonjour,

Tout d'abord à lecture de cette clause il y a des points discutables. Exemple : l'interdiction de mener une activité qui serait de nature à concurrencer la société ou toute autre Société du Groupe, cela impliquerait un empêchement d'équiper un hôpital en matériel d'IRM si telle était l'activité d'une autre société du groupe ? Autre exemple : le champ d'application géographique, couvrant toute une région (lesquelles aujourd'hui sont devenues de grandes régions) et les départements limitrophes, plus l'étendue est vaste et plus il faut que ce soit justifié par l'étendue des responsabilités que vous aviez, des prospections qui vous concernaient, et par la nécessité pour l'entreprise de protéger ses intérêts de votre éventuelle concurrence sur une telle étendue. Autre point discutable encore : le fait que le salarié qui démissionnerait serait tenu, dans l'acte de rupture destiné à l'employeur, de mentionner impérativement l'existence de l'engagement de non-concurrence contenu dans son contrat, or légalement rien ne saurait obliger un salarié à rédiger sa lettre de démission autrement qu'en y mentionnant sa ferme décision de quitter l'entreprise, et c'est tout. L'impératif d'y ajouter un rappel de l'existence d'une clause de non concurrence ne tient pas. Enfin s'ajoutent à cela les points contestables déjà relevés par Prana67 dans son message au sujet du dédommagement de l'employeur si vous faisiez entorse à votre clause. L'employeur en ce cas est en droit d'arrêter le versement de la contrepartie financière, mais pour le reste doit intenter un recours en justice.

Maintenant, pour répondre plus directement à votre questionnement, oui le fait de solliciter le client de votre entreprise pour postuler à un emploi chez lui vous met en tort, non au regard de votre clause de non concurrence (qui ne s'applique qu'une fois votre contrat rompu) mais au regard du devoir de loyauté que tout salarié sous contrat de travail a vis-à-vis de son employeur (art. L.1222-1 du Code du travail).

cordialement
zen maritime

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Visiteur

elton Le 15-05-2023 à 12:02

Bonjour,

Merci beaucoup pour toutes ces précisions. Je me rends compte que j'aurais dû être plus vigilant vis à vis de cette clause, étant habitué au travail en PME c'est ma première fois en ESN et je ne pensais pas que les clauses pouvaient être aussi restrictives voir abusives. Les points discutables que vous mentionnez peuvent-ils éventuellement jouer en ma faveur en cas de litige ?

Par rapport au devoir de loyauté, puis-je être licencié pour faute grave si j'évoque avec mon ESN ma candidature chez ce client (ou qu'il en a vent par quelque moyen que ce soit) ?

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