Le « référencement » est, en matière commerciale, une technique de promotion d'une entreprise, d'un produit ou d'un service par l'intermédiaire d'un tiers qui est souvent un distributeur.
Le concept de référencement ressort le plus souvent des pratiques en matière de grande distribution. Il est classiquement défini comme une méthode d'organisation des relations entre une entreprise ou un groupement d'entreprises et ses fournisseurs. Sur l'Internet, le référencement d'un site web permet à ce dernier de se faire connaître, d'accroître son audience en tissant un certain nombre de liens stratégiques.
Le foisonnement de l'information, induit par la facilité d'utilisation des outils et l'interopérabilité aboutie des protocoles, depuis la mise en place du WWW (World Wide Web) par le Centre européen de recherche nucléaire (CERN), fédérant et intégrant les protocoles et services alors en vigueur (File Transfert Protocole, Gopher, Wais, etc.), nécessite que cette information soit classée afin de ne pas être perdue ou introuvable.
« Les outils de localisation d'information sont à l'Internet ce que le fil d'Ariane est au labyrinthe » (Dimeglio A., Les contrats de référencement dans l'Internet, Communication, commerce électronique mars 2001, p. 14). Le référencement est en effet une des pierres angulaires du développement de la société de l'information : l'information est désormais la valeur centrale des économies post-industrielles, mais, dans ce contexte numérique ouvert, l'information brute ne présente que peu d'intérêt car elle est introuvable dans un délai utile. Le référencement participant grandement à sa valeur ajoutée, il devient une valeur économique négociable pour laquelle le recours au contrat s'impose naturellement.
Le contrat de référencement qui vise à organiser, soit une forme de partenariat entre sites, soit la réalisation d'une simple prestation de services peut être conclu auprès d'un moteur de recherche, d'un portail, du site partenaire lui-même, ou encore auprès d'un tiers intermédiaire chargé de négocier et d'optimiser les partenariats entre les sites.
Ce type de contrat pourra être conclu à titre purement gratuit ou à titre onéreux (échange ou « troc » d'hyperliens ou contrepartie financière à l'insertion d'une référence).
Lorsqu'il se fait à titre gratuit, le contrat est formalisé par l'implémentation en ligne d'un formulaire et la validation (case à cocher et/ou clic) de l'acceptation des conditions générales applicables au référencement. Il n'appelle pas ici de remarque particulière, hormis l'identification des parties, notamment de la partie souscrivant à l'offre de référencement à laquelle il conviendra de demeurer vigilant compte tenu de la responsabilité (civile et pénale) qui peut être retenue à l'encontre de l'auteur du référencement (notamment les risques liés à la contrefaçon, le parasitisme, la concurrence déloyale, les contenus illicites, etc.).
Lorsqu'il se fait à titre onéreux, c'est que l'importance économique de l'opération dépasse de loin le simple « gentleman agreement » et qu'un encadrement contractuel devient nécessaire à la sauvegarde des droits de chacune des parties et éventuellement la répartition des revenus générés par la coopération.
Ce contrat constitue un acte sous seing privé au sens de l'article 1322 du Code civil, en ce qu'il constate, sans autre formalité, un acte juridique formalisant un échange de consentements et assorti de la signature des parties ou de leur représentant respectif dûment autorisé.
Par conséquent, toutes les clauses afférentes au contrat devront être respectées par les parties pour éviter que des litiges s’élèvent entre elles qui amènent le plus souvent à la résiliation du contrat.
A titre d’illustration, dans une affaire, la Cour d’appel de Paris a validé le refus de Google de réactiver un compte Adwords pour le référencement du site suspendu suite à la dénonciation par un service de l’Etat pour pratique commerciale trompeuse (Cour d’Appel de Paris, Pôle 5- Ch. 11, arrêt du 17 septembre 2021).
I. Les obligations du demandeur de référencement
A. Respect des conditions générales du contrat de référencement
L’indispensable référencement du site web peut être assuré par certaines sociétés spécialisées (Net Booster, Brioude-Internet...).
L’objectif poursuivi est de faire en sorte qu’il apparaisse en bonne place dans la liste des résultats affichés en réponse aux requêtes adressées aux outils de recherche du réseau (moteurs ou annuaires de recherche), ceux-ci indexant les pages web concernées à partir de mots clés, les « metatags ».
Aussi, le prestataire s’engagera, par exemple, à ce que tel site, sur la base de tels mots clés prédéfinis, figure dans les dix ou vingt premières réponses, et ce, pour un nombre d’outils de recherche défini, là aussi, à l’avance.
A côté de cela, le demandeur au référencement doit respecter certaines obligations contractuelles, dont celles relatives aux conditions générales du contrat de référencement mises en place par les opérateurs de services numériques.
De nombreux professionnels rédigent des conditions générales, c’est-à-dire des « clauses abstraites, applicables à l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par un contractant à son partenaire »
En principe, tous les contrats peuvent donner lieu à l’établissement de conditions générales, mais il ne s’agit là que d’une simple faculté. Si elles ont été rédigées, en revanche, leur communication peut être rendue obligatoire par le droit de la concurrence, et cela, au nom d’une nécessaire transparence entre commerçants (voir C. com., art. L. 441-1 : « Les conditions générales de vente comprennent notamment les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix. (…)
Toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services qui établit des conditions générales de vente est tenue de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle ».
La question de la définition des conditions générales en droit commun des contrats a été soulevée à la suite de l’introduction dans le Code civil par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 (JO 11 févr.) d’un article 1171 qui disposait, en son premier alinéa, que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». De même, aux termes d’un article 1190, lui aussi introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé » (voir nos 1965 et s.).
Or, le contrat d’adhésion était défini par l’article 1110, alinéa 2, du Code civil, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016, comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».
Les conditions générales seraient donc en principe à la fois, comme le laisse entendre l’article, des stipulations qui été soustraites à la libre négociation des parties (il évoque les « conditions générales, soustraites à la négociation »), mais également des stipulations accessoires, en opposition aux conditions particulières, qui comprendraient les éléments essentiels du contrat.
B. Respect de la clause contractuelle
« L’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonnent l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement 1'hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à 1'ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte· que ces conditions de résiliation, qui sont · énoncées aux conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ».
De plus, la notion de conditions générales se retrouve à un autre endroit de la réforme du droit des contrats. Il s’agit de l’article 1119, qui régit leur application (« Les conditions générales invoquées par une partie n’ont d’effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ») et les éventuelles contradictions qu’elles renferment, avec les conditions générales de l’autre partie ou avec des « conditions particulières ».
En ce qui concerne la pratique commerciale trompeuse qui porte atteinte à l’ordre public et viole par là même les conditions générales de contrat de référencement, elle consiste en toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale de la part d’un professionnel en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit, qui contient des informations sur les produits ou services qu’il met en vente, sur les engagements qu’il prend à l’égard de la clientèle ou sur les aptitudes et qualités qu’il possède, qui amène ou est susceptible d’amener le contractant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.
La pratique commerciale trompeuses par omission qui, compte tenu des limites des moyens de communication utilisés et des circonstances qui l’entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Cette incrimination est le prolongement du dol civil, en particulier de la réticence dolosive, et de l’obligation d’information portant notamment sur les caractéristiques principales du produit, son prix, les modalités de paiement et de livraison, l’existence d’un droit de rétractation.
On voit que le client n’a pas respecté cette obligation tenant à la clause contractuelle portant ainsi atteinte à l’ordre public.
II. Sanction en cas d’atteinte à l’ordre public
A. Mise en ½uvre de la clause de résiliation du compte de référencement.
En cas de non-respect des conditions générales de contrat de déréférencement, la Cour d’appel rappel que « l’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonnent l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement 1'hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à 1'ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte· que ces conditions de résiliation, qui sont · énoncées au conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat ».
Dans sa nouvelle rédaction, le second alinéa de l’article 1110 du Code civil dispose, en effet, que « le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». Cette version n’est cependant applicable qu’aux contrats conclus à partir du 1er octobre 2018.
Il sera fréquent que ces clauses aient été conçues pour une série de contrats. Mais il pourrait également s’agir de clauses déterminées à l’avance uniquement pour plusieurs contrats, comme dans le cadre d’un réseau de distribution, voire pour un contrat unique.
Par ailleurs, l’article 1171 initial précise que : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » (al. 1er). « L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation » (al. 2). L’article 1171, alinéa 2, est resté inchangé.
L’alinéa 1er, en revanche, a été complété par des termes qui limitent à juste titre le champ d’application du contrôle, puisque la norme énonce désormais que « dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».
La loi n’a pas clarifié la manière d’apprécier le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.
Le juge pourra s’appuyer sur des critères comparables à ceux qui sont consacrés en droit de la consommation. Selon l’article L. 212-1, alinéa 2, du Code de la consommation, le caractère abusif d’une clause s’apprécie en se référant à toutes les autres clauses du contrat ou à celles contenues dans un autre contrat lorsque les deux contrats sont juridiquement liés dans leur conclusion ou leur exécution. C’est dire que l’appréciation du caractère abusif de la clause devrait se faire en tenant compte de l’ensemble des dispositions contractuelles du contrat d’adhésion, y compris celles négociables.
La juridiction du second degré ayant contrôlé la clause qui reliait les parties au contrat a jugé que les énoncées aux conditions générales de Google étaient faites de manière claire et précise et ne créaient pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat.
B. Suspension du compte Adwords
Par application de la clause, le contrat reliant les parties a été résilié par l’opérateur numérique. Et la Cour d’appel a jugé cette clause non abusive et ne souffrant d’aucun déséquilibre significatif.
Les manquements constatés par la Cour de la part du titulaire du compte Adwords pour le référencement du site ont amené ladite Cour à dire qu’il n’y a eu aucune brutalité dans les modalités de résiliation des comptes AdWords.
A lire, on remarque que l’entreprise conteste cette rupture brutale de la relation commerciale qui la liait avec l’opérateur numérique et indique que la rupture souffre d’une nullité pour cause de déséquilibre significatif dans la clause.
Mais la suspension n’a pas été jugée abusive et la Cour de préciser que les conditions générales de Google ont été rédigées de manière claire et précise d’où la suspension définitivement du compte litigieux et qu’il n’y a donc eu aucune brutalité dans les modalités de résiliation des comptes AdWords.
Sources :
Dossier complet répondant à mes questions