La solution qui consiste à n'admettre la qualification de dénigrement qu'en cas d'appréciation péjorative formulée au sujet d'un produit ou d'un service paraît simple. Sa mise en ½uvre révèle cependant d'importantes difficultés pratiques.
La frontière est facile à tracer lorsqu'une appréciation négative est formulée dans des termes qui désignent les seuls produits ou services d'un opérateur économique comme étant la cible du propos. Dans une telle hypothèse, la qualification de diffamation est exclue. Seule la qualification de dénigrement est concevable.
Tel est par exemple le cas lorsqu'un opérateur diffuse un communiqué de presse qui suggère que les produits d'un autre opérateur présentent un caractère illicite au regard de la réglementation applicable et « (…) qui peut laisser penser aux acheteurs des broyeurs Xylomix qu'un rappel de ces produits va être ordonné (…) » (TGI Paris, 18 mai 2017, no 11/16313). Expose de la même façon à un grief de dénigrement le fait d'affirmer publiquement que « (…) les produits de E.Sciences ne seraient pas conformes à la législation européenne (…) » (TGI Paris, 16 sept. 2016, no 13/17304), le fait d'évoquer l'implication d'un opérateur dans une opération d'apport partiel d'actifs, d'en décrire les conséquences et d'affirmer que « (…) le savoir-faire et la compétence de la société RDI (…) ont été transférés à la société Gedicom, dévalorisant ainsi l'activité de la société RDI » (TGI Paris, 11 déc. 2015, no 14/03260). Justifie également la qualification de dénigrement, le fait d'évoquer les produits d'autrui en les associant à une expression grossière : « (…) l'objet direct de l'invective “j'emmerde” est les produits commercialisés sous les marques litigieuses par la SAS IM Production.
Ce terme grossier jette le discrédit sur ces derniers et les dévalorise aux yeux des consommateurs invités, en portant les vêtements ou en utilisant les mugs qui en sont le support à s'associer au rejet qu'il implique » (TGI Paris, 19 nov. 2015, no 14/10563). Constitue également un acte de dénigrement le fait de publier sur des réseaux sociaux des messages haineux « dénigrant abusivement les prestations offertes par ‘les écuries d'C', (…) de nature à dissuader tout client potentiel, qui cherche une pension pour chevaux sur internet et voit ces messages, de contacter M. X » (CA Metz, 11 oct. 2018, no 17/01351), le fait de dissuader les clients de s'orienter vers un opérateur en émettant expressément des doutes formulés de la façon suivante : « Nous évitons de travailler avec cette usine pour des raisons de qualité et de prix des produits et des services » (TGI Paris, 9 avr. 2015, no 14/05076) ou encore le fait d'instiller un « (…) doute sur la probité de la société 3 B Impact et [sur] le sérieux avec lequel elle propose ses produits qui pourraient être selon les termes employés entachés de défauts » (TGI Paris, 20 déc. 2012, no 9/18505).
Dans le même ordre d'idées, caractérise un dénigrement le fait de relater « les difficultés de paiement » qu'éprouve une entreprise car un tel propos discrédite « les services rendus (…) par [ladite] entreprise » (Cass. com., 30 sept. 2020, no 18-25.204). De même, expose sans l'ombre d'un doute à la qualification de dénigrement le fait de présenter « la filière viticole bordelaise comme utilisant des composés toxiques, redoutables pour la santé et nuisibles pour l'environnement, comme faisant courir délibérément un risque sanitaire majeur, mettant en péril la santé des consommateurs » (TJ Libourne, 25 févr. 2021, no 20/01049).
Dans d'autres hypothèses, la critique formulée affecte in fine le crédit de la personne physique ou morale qui commercialise le produit ou le service critiqué mais le propos n'est dirigé contre elle que de façon « indirecte ». C'est ce caractère seulement « indirect » qui explique que la qualification de dénigrement soit néanmoins accueillie au détriment de la qualification de diffamation.
Inversement, la qualification de dénigrement est condamnée de façon nette lorsque le propos litigieux est uniquement dirigé contre une personne physique ou morale (Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, no 10-18.142, Bull. civ. I, no 159).
En pratique, il est fréquent que la critique formulée présente une certaine ambiguïté, un caractère « mixte » et que, sous couvert d'une appréciation péjorative apparemment dirigée contre le produit ou le service d'un opérateur, le véritable destinataire de la critique, sa véritable cible, soit en réalité la personne physique ou morale. En pareil cas, les juges du fond dissèquent le propos de façon à déterminer eux-mêmes la véritable cible de la critique, sans s'arrêter à la qualification suggérée par la victime. Récemment, la qualification de dénigrement a été rejetée dans une espèce où une critique était formulée dans le cadre d'un « reportage [qui] a[vait] pour objet de dresser le portrait d'un entrepreneur » et dont « les produits ou services que son activité développ[ait][étaient] nécessairement abordés mais [n'étaient] cités que pour illustrer […] des méthodes de gestion du personnel susceptibles d'être qualifiées d'illégales » (CA Paris, 27 mars 2019, no 18/15647).
La Cour de cassation emprunte elle-même cette voie, lorsqu'elle est saisie de la question. Un auteur indique à cet égard que « (…) lorsque la Cour y est invitée par le pourvoi, il lui arrive de scruter – en entomologiste – le grain des choses sous la paille des mots et de voir l'attaque de la personne derrière l'apparence du discrédit jeté sur la prestation, ou à l'inverse, la dépréciation de celle-ci derrière la prétendue diffamation » (J.-P. Gridel, Le dénigrement en droit des affaires – La mesure d'une libre critique, JCP G 2017, p. 936 et s.). Lorsqu'elle intervient dans un sens qui consiste à requalifier en diffamation (potentielle) les faits que la victime présente dans son assignation comme étant constitutifs de dénigrement, la requalification produit un effet désastreux pour cette même victime. Son assignation est le plus souvent annulée, faute de satisfaire aux exigences formelles prescrites par la loi de 1881. Ses demandes peuvent en outre être frappées de prescription.
La détermination de la cible « réelle » d'une appréciation péjorative est d'autant plus ardue qu'il est bien évidemment difficile de dissocier totalement un produit ou un service de la personne physique ou morale qui le commercialise et qui constitue in fine, dans tous les cas de figure, la victime du propos indélicat. En d'autres termes, même lorsqu'une affirmation péjorative est formulée au sujet d'un produit ou d'un service, elle affecte nécessairement par « ricochet » le crédit ou la réputation d'une personne. Le travail de qualification qui implique d'opter entre dénigrement et diffamation constitue donc un exercice ardu, dans lequel s'invite une part d'arbitraire et qui suscite un aléa important.
La requalification en diffamation (potentielle) intervient notamment lorsque le propos concerne moins les produits ou services commercialisés par un opérateur que le comportement qu'il adopte sur le marché. Même si les produits ou services d'un opérateur sont évoqués par l'auteur d'un propos péjoratif, la critique est souvent appréhendée sous l'angle du délit de diffamation, lorsqu'il est allégué que ce même opérateur adopte un comportement illicite ou dénué d'éthique. Statuant dans une espèce où le président d'un syndicat professionnel avait dénoncé publiquement les pratiques prétendument illicites de certains opérateurs nommément désignés dans son propos, les juges du fond ont procédé à la requalification des faits en faisant observer que « (…) relèvent du régime juridique de la diffamation les propos incriminés en ce qu'ils ne représentent pas une simple critique en général du service CashBack payant, mais portent sur le comportement de la société Webloyalty personne morale parfaitement identifiée, et sont susceptibles de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, en l'accusant de tromper sciemment le consommateur en lui facturant un abonnement payant sans l'en informer (…) » (CA Paris, 4 juill. 2017, no 16/00151). Dans le même ordre d'idées, la qualification de dénigrement invoquée par la victime a été écartée dans une espèce où « (…) les propos incriminés visent expressément Monsieur Y (…) ou s'attaquent à sa méthode (…) » (CA Aix-en-Provence, 6 oct. 2015, no 14/14616 ; v. ég. en ce sens CA Paris, 8 mars 2018, no 15/11804 ; CA Paris, 28 juin 2019, no 17/14348). Dans ces différentes espèces, le fait « sulfureux » ou simplement dévalorisant qui était allégué par l'auteur du propos était imputé de façon directe à une personne précise. D'où la solution consistant pour les juges du fond à opter pour la qualification de diffamation.
S'il est délicat de tracer une ligne directrice fiable, l'examen du droit positif révèle que la qualification de dénigrement est plus facilement accueillie lorsqu'il existe un rapport de concurrence (direct ou indirect) entre la victime et l'auteur du propos litigieux, même si le propos litigieux concerne en partie une personne physique ou morale. L'influence de l'existence d'un rapport de concurrence est illustrée par l'arrêt suivant, dans lequel la Cour de cassation met en lumière le fait qu'« (…) ayant constaté que les nombreux propos de discrédit tenus par Mme X…concernaient à la fois les sociétés Endemol et Miss France et que Mme X…, qui revendiquait l'organisation d'une élection semblable, reconnaissait par là même qu'il s'agissait bien d'une élection concurrente, la cour d'appel en a exactement déduit que Mme X… avait dénigré l'élection Miss France organisée par les sociétés Endemol et Miss France » (Cass. com., 18 oct. 2011, no 10-24.808). En d'autres termes, si l'existence d'un rapport de concurrence entre l'auteur et la victime d'une appréciation péjorative ne subordonne pas la qualification de dénigrement, elle la facilite.
I. Distinction avec la diffamation
Il convient de distinguer le dénigrement de la diffamation.
Est définie comme une diffamation toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne (Loi du 29-7-1881 art. 29). Ainsi, des propos critiques sur une société publiés dans un article de presse relèvent de la diffamation dès lors qu’ils visent la société elle-même et non ses services ou ses produits. L’action en diffamation est possible lorsque celle-ci a visé une personne physique ou morale. Des propos qui atteignent une profession considérée dans son ensemble ne peuvent donc pas être qualifiés de diffamatoires.
Il n’y a pas diffamation lorsque ce sont uniquement des produits ou services qui sont en cause.
Dans un cas où un article de presse s’était livré à une critique sévère de produits pharmaceutiques, il a été jugé qu’il y avait dénigrement et non diffamation. Jugé de même à propos de commentaires négatifs, publiés sur un réseau social, faisant état de l’incompétence des moniteurs d’une auto-école, d’un défaut de pédagogie et d’une recherche de profit au détriment des besoins et de l’intérêt des clients, car ces propos ne portaient pas atteinte à l’honneur ou à la considération de l’exploitant de l’auto-école, mais mettaient en cause la qualité des services proposés dans le but d’inciter une partie de la clientèle à s’en détourner (TGI Nanterre 21-11-2019 : RJDA 10/20 n° 540).
De même, des propos malveillants tenus à l’encontre du gérant d’une société dont l’activité était concurrente ont été jugés constitutifs d’un dénigrement et non d’une diffamation, car ces propos n’avaient pour objet que de mettre en cause la qualité des prestations fournies par cette société et de détourner sa clientèle, au cas particulier, il avait été soutenu que le gérant d’une société exerçant une activité de prestataire de services auprès des professionnels de l’immobilier établissait de faux certificats et rapports).
Jugé également que les propos tenus par une société à l’encontre d’un de ses concurrents étaient constitutifs de dénigrement dès lors qu’ils portaient sur la façon dont les services étaient rendus par ce concurrent, la qualité de ses produits et services, les pratiques prétendument illicites qu’il mettait en ½uvre et les diverses collusions que lui imputait cette société.
De même encore, jugé que le fait, pour une entreprise en relation d’affaires avec une autre, d’avoir divulgué aux clients de celle-ci les difficultés de paiement qu’elle rencontrait avec elle et d’avoir laissé entendre que, par la faute de cette entreprise, les prestations dues aux clients ne seraient pas exécutées, était constitutif de dénigrement et non de diffamation, car cette communication jetait le discrédit sur les services rendus par l’entreprise.
En revanche, lorsque la critique de produits ou services contient des imputations diffamatoires, c’est l’action en diffamation qui doit être exercée.
II. Distinction avec la critique
Il convient également de distinguer le dénigrement de la simple critique qui relève de la liberté d’expression. Toute critique doit pouvoir être librement exprimée dès lors qu’elle ne cherche pas à nuire. De même, la critique n’est pas fautive lorsque les appréciations qui sont portées concernent un sujet d’intérêt général et reposent sur une base factuelle suffisante, sous réserve d’être exprimées avec une certaine mesure.
Dans un cas où une société, dont les modèles de bijoux avaient été contrefaits, avait envoyé une lettre circulaire à ses clients, revendeurs détaillants, leur signalant la copie du modèle et, disait-elle, la distribution de celui-ci par une forme de vente pratiquée par une société concurrente « que nous réprouvons totalement dans l’intérêt de notre réseau de distribution de bijoutiers-joailliers spécialistes », il a été jugé que le fait de critiquer les méthodes commerciales d’une société concurrente ne saurait, à défaut de circonstances particulières constitutives du dénigrement, s’analyser en agissements de concurrence déloyale (CA Paris 15-6-1981 : D. 1983 IR p. 99 note C. Colombet).
Ne caractérise pas non plus un dénigrement le fait d’indiquer sur l’emballage d’un dentifrice que le produit à la propriété d’enlever les taches laissées par le café sur l’émail des dents, dès lors que l’information dont le caractère mensonger n’a pas été soulevé a été donnée en termes mesurés (Cass. com. 15-1-2002 n° 123 : RJDA 6/02 n° 709).
Jugé que n’était pas fautive la campagne de communication sur le prix des médicaments non remboursés, qui utilisait le dessin d’un verre d’eau dans lequel se dissout une pièce d’un euro à l’image d’un comprimé effervescent, accompagné du slogan « En France, le prix d’un même médicament peut varier du simple au triple : il faut changer de traitement ! ». En effet, cette campagne, exprimée en termes mesurés, visait seulement à remettre en cause le monopole des pharmaciens sans chercher à nuire à leur réputation.
De même, n’a pas dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression la société éditrice de publications à caractère médical qui a publié un article critiquant sévèrement un complément en vitamines destinées aux nourrissons, dès lors que cette publication s’inscrivait dans un débat d’intérêt général sur la santé publique et que l’Agence française de sécurité sanitaire avait suspendu la commercialisation de ces vitamines après des malaises de nourrissons.
En revanche, une entreprise excède les limites de la libre critique en laissant croire que les professionnels de l’immobilier en général, dont les agents immobiliers, réalisent des profits excessifs sur le dos des particuliers et usent de procédés délictueux dans l’exercice de leurs activités (CA Paris 9-12-1992 n° 90-22437 : D. 1994 som. p. 223 note Y. Serra).
Ont commis également une faute ouvrant droit à réparation l’éditeur et le directeur de la rédaction d’une revue qui ont publié un article critiquant d’une manière virulente la qualité des pneumatiques distribués par une entreprise sans aucune référence à des études sérieuses et sans que les griefs indiqués soient établis (CA Versailles 28-6-1993 : RJDA 12/93 n° 1109). De même, l’éditeur d’un guide commercial outrepasse son droit de libre critique et se rend coupable de dénigrement en mettant en cause implicitement l’honnêteté de l’exploitant d’un magasin (CA Paris 14-4-1995 : RJDA 10/95 n° 1184).
La critique exercée de façon humoristique ou caricaturale n’est pas répréhensible. Il a ainsi été jugé que n’étaient pas dénigrants les propos mettant en cause les véhicules d’une marque automobile tenus dans le cadre d’une émission satirique diffusée par une entreprise de communication audiovisuelle et qui ne pouvaient être dissociés de la caricature du président-directeur général, de sorte que ces propos relevaient de la liberté d’expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’½uvre satirique.
Toutefois, même humoristique, la critique peut devenir fautive lorsqu’elle outrepasse certaines limites. Ainsi, était constitutive d’un dénigrement la diffusion d’un spot publicitaire destiné à promouvoir une boisson gazeuse à l’orange et sans sucre, présentant le sucre sous la forme d’un personnage ridicule et donnant du produit une image dévalorisante, dès lors qu’à travers cette image il était porté une appréciation péjorative sur le sucre et que le message contribuait à la dégradation, dans l’esprit des consommateurs, de l’image de ce produit.
III. Exactitude des allégations
Des allégations peuvent être constitutives d’un dénigrement même si l’information est de notoriété publique. Peu importe également que celle-ci soit ou non exacte. Il a ainsi été jugé que constitue un acte de dénigrement la diffusion d’une brochure critiquant le produit d’un concurrent même si le procédé de fabrication a été remis en question ultérieurement par celui-ci.
La Cour de cassation a récemment apporté un bémol à cette solution : lorsque les informations divulguées en termes mesurés se rapportent à un sujet d’intérêt général, il n’y a pas dénigrement si elles reposent sur une base factuelle suffisante.
IV. Diffusion des allégations dans le public
Pour constituer un dénigrement, il faut que la critique malveillante soit diffusée dans le public. Il n’est pas nécessaire que cette diffusion présente une certaine ampleur. Par exemple, sont répréhensibles les propos tenus par un dirigeant à l’égard d’une autre société et figurant dans le rapport de gestion déposé au registre du commerce, compte tenu de la violence des termes employés et de la publicité, si réduite soit-elle, dont bénéficie ce rapport. Constitue également un dénigrement le fait d’adresser, sous couvert de demande de renseignements, des informations malveillantes à un seul client du concurrent.
En revanche, ne constitue pas un dénigrement fautif des propos diffusés dans un document à usage interne, par exemple un bulletin destiné exclusivement aux services commerciaux d’une entreprise (CA Paris 21-1-1959 n° 2635, 4e ch. : JCP G 1959 II n° 11334 note A. Chavanne) ou une lettre circulaire adressée par une entreprise à son réseau de distributeurs (CA Paris 3-7-1991 : RJDA 10/91 n° 863).
Mais il peut y avoir abus de langage : des « notes internes » peuvent en fait avoir pour objet la diffusion à l’extérieur des informations qu’elles contiennent ; elles sont alors constitutives de concurrence déloyale. Il en a été jugé ainsi dans un cas où les destinataires d’une note interne avaient été invités à en répercuter le contenu auprès de la clientèle, consigne qui avait été respectée.
En cas d’élaboration de documents commerciaux internes, il convient donc d’attirer clairement l’attention des utilisateurs sur la stricte confidentialité de ces documents.
En définitive, l’infraction de diffamation suppose l’imputation de faits précis caractérisant une atteinte à l’honneur, à la réputation d’une personne, conformément à l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881. Quant au dénigrement, il consiste à jeter le discrédit sur un concurrent en critiquant ses produits ou sa personnalité, afin de détourner sa clientèle. Il constitue un acte de concurrence déloyale. Compte tenu de ces définitions, si des commentaires ne se réfèrent pas à une personne en particulier, qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale, ils demeureront non punissables du chef de diffamation.
A cet égard, la Cour de cassation a toujours considéré que lorsque les critiques portent sur des produits ou des services sans concerner une personne, aucune action en diffamation ne peut être retenue, l’action en dénigrement pouvant, à l’inverse, être recevable (Civ. 2e, 5 juill. 2000, Bull. civ. II, n° 109 ; D. 2000. AJ. 359, obs. A. Marmontel ; 8 avr. 2004, Bull. civ. II, n° 182). La différenciation de ces deux actions est alors simple. Elle devient, par contre, plus difficile lorsque les propos sont apparemment diffamatoires et, dans le même temps, créent un dénigrement. Telle était la situation soumise à la Cour de cassation dans l’arrêt rendu par la première Chambre civile le 5 décembre 2006 (Civ. 1re, 5 déc. 2006, Bull. civ. I, n° 532 ; D. 2007. AJ. 17 ; CCC, févr. 2007, Comm. n° 54, note Malaurie-Vignal).
Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037474102?isSuggest=true
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