Quelle procédure en cas de divorce ?

Le divorce par consentement mutuel

(articles 229-1 à 232 du C. civil)

Parfois appelé "divorce sans juge", cette procédure amiable suppose que le couple s'accorde non seulement sur le principe même du divorce, mais aussi sur l'ensemble de ses effets (résidence des enfants, droit de visite et d'hébergement, montant de la pension alimentaire et de la prestation compensatoire, partage des biens). Les époux constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord sur les modalités de la rupture du mariage dans une convention. Cette convention est rédigée par les avocats des deux parties. Chaque époux dispose d'un délai de réflexion de quinze jours avant de la signer, sans pouvoir renoncer à ce délai. Elle est ensuite déposée au rang des minutes d'un notaire, ce qui lui confère date certaine et force exécutoire. C'est à compter de ce dépôt que le divorce devient effectif. Les époux devant régler l'ensemble des effets du divorce, ils doivent donc liquider leur régime matrimonial, et donc régler le sort de leurs biens. Leur patrimoine actif et passif, qu'il soit commun ou indivis, doit être compris dans la liquidation. Un acte notarié est obligatoire si les époux sont propriétaires de biens immobiliers communs ou indivis.

Le divorce conflictuel

La réforme de la procédure de divorce contentieuse résulte de la loi n° 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019, et du décret d'application du 17 décembre 2019. Cette réforme est applicable aux requêtes en divorce contentieux déposées depuis le 1er janvier 2021. La loi a simplifié et accéléré la procédure, notamment en supprimant l'audience de conciliation.

Il existe trois formes de divorce contentieux (article 229 du code civil) :

• le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage,
• le divorce pour altération définitive du lien conjugal,
• le divorce pour faute.

Les époux peuvent, à tout moment de la procédure décider de divorcer par consentement mutuel.

Depuis janvier 2021, il n'y a plus qu'une phase constituée d'une :

• audience d'orientation et sur mesures provisoires,
• audience de plaidoirie aboutissant à un jugement de divorce.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Cette procédure de divorce peut être envisagée lorsque les époux sont d'accord sur le principe du divorce, mais qu'ils ne parviennent pas à s'entendre sur ses conséquences. Le divorce est prononcé sans considération des faits à l'origine de la rupture du mariage (articles 233 à 234 du code civil).

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

L'époux en mesure de prouver que la vie commune a cessé depuis au moins un an à la date de la demande en divorce, peut obtenir le divorce sans avoir à invoquer un quelconque motif (et même si son conjoint ne souhaite pas mettre un terme au lien conjugal). L'époux attaqué peut toutefois riposter par une demande en divorce pour faute (articles 237 à 238 du code civil).

Le divorce pour faute

Un époux peut demander le divorce pour faute en cas de violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage par son conjoint qui rendent intolérable le maintien de la vie commune (harcèlement moral, manquements à la contribution aux charges du mariage). Celui qui invoque la faute doit la prouver (témoignages, certificat médical, constat d'huissier). Le juge prononcera le divorce aux torts exclusifs de l'un des époux ou aux torts partagés. L'époux à qui sont reprochés les torts peut être condamné à verser des dommages et intérêts à son conjoint si la rupture lui cause un préjudice moral ou matériel particulièrement grave (articles 242 à 246 du code civil).

Le régime de la prestation compensatoire

L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation est fixée en fonction des besoins de l'époux à qui elle est versée et des ressources de l'autre. Son montant s'évalue de manière forfaitaire en tenant compte de plusieurs critères (notamment la durée du mariage, l'âge et état de santé des conjoints, la situation professionnelle et patrimoniale). Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel les époux doivent se mettre d'accord sur le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans la convention établie par leurs avocats.

Modalités de versement de la prestation

La prestation compensatoire est, en principe, versée sous forme de capital. La plupart du temps, le capital fait l'objet d'un seul versement mais lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser le capital en une fois, le paiement peut être échelonné dans la limite de huit années. A titre exceptionnel, la prestation compensatoire peut être réglée sous forme de rente viagère (c'est-à-dire à vie), si l'âge ou l'état de santé du bénéficiaire ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.

La séparation de fait : qu'est-ce ?

Il est fréquent que l'un des conjoints quitte le domicile conjugal avant même d'engager une procédure de divorce. Or, même séparés, les époux restent soumis aux obligations du mariage (assistance et secours à l'égard de l'autre notamment). Cette rupture, appelée séparation de fait, ne modifie en rien les droits successoraux du couple et leur situation patrimoniale. Ainsi, si les époux sont mariés sous le régime de la communauté, leurs revenus et tous les biens qu'ils achètent même après leur séparation restent communs.

Comment liquide-t-on le régime matrimonial ?

Le régime matrimonial est l'ensemble des règles fixant les droits et devoirs des époux et régissant leurs rapports patrimoniaux.

A l'aide des renseignements fournis par ses clients, le notaire commence par faire un inventaire chiffré exhaustif de leurs biens (actif) et leurs dettes éventuelles (passif).

Cet état des lieux va lui permettre de déterminer les parts de chaque époux, chaque régime obéissant à des règles propres :

Régime de la communauté de biens réduite aux acquêts (mariage sans contrat de mariage)

Chaque époux reprend ses biens propres (biens possédés avant le mariage ou reçus par donation et succession) et a droit à la moitié des biens acquis pendant le mariage (mobilier, comptes bancaires, maison, appartement).

Bon à savoir sur les récompenses : le conseil doit retracer les mouvements de fonds éventuels entre les patrimoines personnels des époux et les biens communs du couple.

Pour apporter la preuve de ces mouvements, il convient de fournir notamment :

• les copies d'actes de donation et les déclarations de dons manuels ou de succession au profit de l'un des époux) ;
• les factures de travaux acquittés par la communauté sur un bien personnel d'un époux (ou inversement).

Régime de la séparation de biens

Les époux récupèrent leurs biens personnels respectifs ainsi que leur quote-part de biens indivis

Régime de la participation aux acquêts

Les époux recouvrent chacun leurs biens personnels, tandis que les acquêts constitués par la différence entre le patrimoine de départ et le patrimoine final du couple seront partagés par moitié.

Si ces règles de répartition sont claires, leur mise en place peut se révéler complexe car les époux n'observent pas toujours une stricte séparation de leurs patrimoines (en finançant par exemple l'achat d'un bien commun avec des fonds personnels).

A quel moment sont faites les opérations de liquidation et de partage ?

Si les époux choisissent de divorcer par consentement mutuel sans juge, une convention est établie par acte sous seing privé signée par chacun d'eux, et contresignée par leurs deux avocats. Elle, doit comporter impérativement l'état liquidatif du régime matrimonial. Le notaire spécialiste de la question est à même de d'aider les époux à trouver des solutions équilibrées qui préservent leurs intérêts respectifs. Lorsque la liquidation porte sur des biens (immobiliers) soumis à publicité foncière, son intervention est obligatoire (art. 229-3 du code civil).

Dans le cadre des divorces contentieux, conformément à l'article 252 du C. civil, "la demande introductive d'instance [...] comporte également, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux".

De plus, le Juge aux affaires familiales peut, dans le cadre des mesures provisoires, "désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager".

Quels documents fournir au notaire pour préparer le partage ?

Le notaire indiquera aux époux les pièces à fournir. Chaque document a son importance et va lui permettre de préparer le partage. Il s'agit notamment de :

• la carte d'identité et livret de famille ;
• du contrat de mariage ;
• des titres de propriété de tous les biens immobiliers : résidence principale ou secondaire, biens locatifs, ainsi que l'évaluation de chaque bien (avis de valeur émis par un professionnel de l'immobilier) ;
• la copie de la carte grise et la cote argus du ou des véhicules ;
• des relevés des comptes bancaires ou postaux, de portefeuilles de titre, les justificatifs de la participation pour les salariés, les contrats d'assurance-vie ;
• l'acte d'achat du fonds de commerce, de l'entreprise, du cabinet libéral ;
• la copie des deux derniers bilans ;
• des emprunts en cours (immobilier, prêts à la consommation) accompagnés de leurs tableaux d'amortissement ;
• des avis d'impôts locaux et sur le revenu ;
• des charges de copropriété.

Acheter un logement pendant le divorce pour un couple qui a fait un contrat de mariage

Si vous êtes mariés sous un régime de communauté

Les difficultés apparaissent alors, car la communauté (communauté de meubles et acquêts si votre mariage a été célébré avant le 1er février 1966 ou communauté réduite aux acquêts après cette date) dure tant que dure le mariage. Jusqu'au jugement de divorce, tous les biens achetés par l'un ou l'autre des époux, même séparément, entrent en principe en communauté et appartiennent donc aux deux. Ces difficultés sont d'ailleurs les mêmes si les époux ont adopté un régime de communauté par contrat de mariage (communauté universelle par exemple).

Si vous êtes mariés sous un régime de séparation de biens

Les choses sont très simples : en effet, ce régime permet à chaque époux de procéder seul à toutes les opérations juridiques de son choix, sans le concours de son conjoint, pendant le mariage et lors de la séparation. Bien sûr, des précautions sont tout de même à prendre. Il faut notamment vérifier que le contrat de mariage de séparation de biens ne contient pas une société d'acquêts.

Quelle solution pour le couple qui divorce et qui n'a pas établi de contrat de mariage ?

La meilleure solution consiste à acheter avec une déclaration d'emploi ou de remploi. Cette technique suppose que l'argent utilisé pour l'achat ne dépende pas de la communauté. Il peut s'agir d'une somme donnée ou léguée ou encore constituée par le prix de vente d'un bien propre. La déclaration de remploi empêche alors l'entrée du bien en communauté.

Le recours à la constitution d'une SCI peut également être envisagé avec la même technique. La société sera alors constituée avec une autre personne, l'apport sera effectué avec des fonds propres de l'époux investisseur (assorti d'une déclaration d'emploi ou de remploi). Dans cette hypothèse, la SCI est seule propriétaire, l'époux étant lui propriétaire des parts de la société. En dehors de la technique de la déclaration d'emploi ou de remploi, il est possible d'éviter l'entrée en communauté du bien en communauté sous certaines conditions.

Au moment de l'achat, la procédure de divorce doit être engagée. Il est prudent d'attendre l'ordonnance de non conciliation s'il s'agit d'un divorce contentieux. Si la procédure choisie est le divorce par consentement mutuel sans juge (applicable dès le 1er janvier 2017), il est conseillé d'attendre la signature de la convention de divorce. En outre, la convention de divorce doit contenir un report des effets du divorce à une date antérieure à l'acquisition. Lorsque l'ensemble des conditions est respecté, et pour cela il est indispensable de prendre conseil auprès d'un notaire, alors le bien acquis pendant la procédure ne tombera pas dans l'actif de communauté. Attention, cette solution ne produit ces effets qu'entre époux et non vis-à-vis des tiers (banques ou créanciers par exemple).

Dans tous les cas, l'effet recherché, c'est-à-dire l'exclusion du bien de la communauté, ne se produira que si le divorce est prononcé. Il y a donc un risque que la communauté ne soit pas dissoute faute de divorce. La revente du bien exigera la signature des époux et le prix de vente sera lui-même commun.

Divorce : dettes et emprunts contractés pendant le mariage

Les différentes catégories de dettes

Le sort des dettes est en principe fixé au moment de la liquidation du régime matrimonial, en fonction de leur nature :

• S'il s'agit d'une "dette ménagère" (pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants) : les époux y contribuent au prorata de leurs revenus. En cas de non-paiement, le créancier peut agir contre n'importe lequel des conjoints, pour le tout (sauf pour les dépenses manifestement excessives).
• S'il s'agit d'une dette contractée par les deux époux : chacun doit payer sa quote-part (le plus souvent la moitié). En cas de non-paiement, le créancier peut agir contre n'importe lequel des conjoints, pour le tout si la dette est solidaire.
• S'il s'agit d'une dette contractée par un seul époux : tout dépend du régime matrimonial du couple. En régime de séparation, seul le conjoint débiteur en sera redevable. En cas de non-paiement, le créancier ne peut agir que contre lui. En régime de communauté, chacun des époux doit contribuer au paiement de la dette à concurrence de la moitié, sauf si la dette a été contractée dans l'intérêt personnel de l'époux débiteur ou dans l'intérêt de ses biens propres. En cas de non-paiement, le créancier peut agir contre son débiteur pour la totalité de la dette et contre le conjoint de son débiteur pour la moitié.

Quid du sort des emprunts ?

Les époux restent tous les deux tenus de rembourser la totalité des emprunts qu'ils ont contractés solidairement (crédit à la consommation, prêt immobilier). Toutefois, à l'occasion de la liquidation de leur régime matrimonial , ils peuvent demander à la banque leur "désolidarisation". Si la banque accepte, l'un des époux est libéré de son obligation de rembourser le prêt. Seul son conjoint (celui qui conserve le bien dans un prêt immobilier par exemple) reste lié par le contrat. Lorsque les emprunts ont été contractés séparément, l'époux qui a contracté demeure le débiteur du prêt après son divorce. Cependant, il faut rappeler que, si le prêt a eu pour objet de financer une dette ménagère, les époux en sont solidairement tenus. Dans ce cas, l'époux, même non contractant est tenu au remboursement de l'emprunt.