Le wash trading : une arnaque très répandue sur les plateformes d’échange de NFT

Coinbase, principale plateforme d’échanges d’actifs numériques, a écopé en mars 2021 d’une amende de 6,5 millions de dollars prononcée par la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), l’agence fédérale de régulation des bourses du commerce aux Etats-Unis. La plateforme électronique a été sanctionnée pour manipulation du volume des transactions et tromperie des investisseurs.

Cette condamnation a mis en lumière une arnaque largement répandue dans l’univers dérégulé des NFT : le wash trading. En quoi consiste cette escroquerie et quelles solutions juridiques pour les consommateurs lésés par une telle manipulation ? 

Wash trading : gonfler artificiellement la valeur d’un actif numérique 

Courante dans l’univers des cryptomonnaies, des NFT mais aussi plus généralement dans le monde financier, il s’agit d’une man½uvre par laquelle les vendeurs revendent l’actif numérique à eux-mêmes. Ce tour de passe-passe entraîne une augmentation artificielle du volume des transactions, ce qui peut faire exploser la valeur du jeton non-fongible et ainsi, tromper l’acheteur. Concrètement, un ordre de vente d’une NFT est envoyé par une adresse A par l’intermédiaire de l’un de ses wallets, puis une commande est passée par un autre portefeuille connecté à une adresse numérique B. Les deux adresses sont différentes, les portefeuilles de NFT également, mais en réalité elles appartiennent à la même personne. Grâce à l’anonymat offert sur le marché des crypto actifs, ces pratiques de wash trading prospèrent et auraient généré 8 millions d’euros de bénéfices en 2021[1]. Cette man½uvre peut émaner des acheteurs comme des places de marchés électroniques qui fabriquent des transactions artificielles par l’intermédiaire de programmes de trading automatisés afin de donner l’impression d’une liquidité considérable, gage de rentabilité pour les investisseurs.

Le Wash trading, une pratique commerciale trompeuse 

Au préalable, il convient de définir le régime juridique des NFT afin d’identifier une règlementation spécifique éventuelle. Or, la caractérisation juridique des NFT pose une véritable problématique. Premièrement, les jetons non-fongibles ne correspondent pas aux définitions faites par le Code monétaire et financier des jetons et des crypto-monnaies [2]. Deuxièmement, les NFT ne sont pas des titres financiers, ce qui empêche l’application de l’arsenal de sanctions prévues dans le règlement de l’Autorité des marchés financiers pour les délits financiers[3]. En dépit de l’absence de règlementation spécifique aux certificats de propriété numérique, la pratique de wash trading peut trouver des réponses juridiques en droit de la consommation tout comme en droit pénal. 

La majorité des acheteurs sur les marketplaces agissent en dehors de leur sphère professionnelle et sont ainsi protégés par le Code de la consommation, ce qui suppose une obligation d’information précontractuelle sur les implications juridiques de la NFT de la part du vendeur[4]. Plus spécifiquement, la pratique de wash trading semble constituer un type particulier de pratique commerciale déloyale : la pratique commerciale trompeuse. Selon l’article L. 121-2 Code de la consommation, constitue une pratique trompeuse une pratique reposant sur « des indications, allégations ou présentations fausses de nature à induire en erreur … » le consommateur sur des éléments essentiels comme le prix et le mode de calcul des prix du bien. Par ailleurs, un contenu numérique vendu en ligne donne lieu à un droit de rétractation prévu à l’article L. 121-28 du code de la consommation. 

Il est également important de noter que la législation actuelle sur le commerce électronique prévoit que les places de marchés bénéficient en principe d’une irresponsabilité en cas d’atteinte aux droits des tiers. Toutefois, les plateformes d’échange s’exposent à engager leur responsabilité civile si, après avoir été informées du caractère illicite d’un contenu qu’elles hébergent, elles ne le retirent pas promptement ou restent inactives[5].

En matière pénale, le délit de pratique commerciale trompeuse est passible d’une peine de deux ans d’emprisonnement ainsi que d’une amende de 300 000 euros[6]. 

Les recours possibles pour la victime arnaquée

Si un consommateur est victime de wash trading, plusieurs options s’offrent à lui. 

En premier lieu, il faut chercher un accord à l’amiable en contactant la plateforme pour qu’elle mette en place une négociation entre les deux parties, puis éventuellement bloque la NFT et pousse le vendeur au remboursement. Il sera dans l’intérêt de la marketplace de satisfaire le consommateur lésé car tout contentieux pourrait rendre publique l’arnaque et nuire à son image. 

Par ailleurs, le consommateur pourra faire jouer son droit de rétractation dans un délai de 14 jours suivant l’acquisition et le transfert de la NFT et ce, en vue d’obtenir remboursement. 

Faute d’arrangement, le consommateur a la faculté de se rapprocher d’une association de consommateur agrée pour faire valoir ses droits. 

Sur le plan administratif, il est possible d’alerter la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCRF), ses agents étant habilités à délivrer une injonction de cessation de la pratique[7].

Dans le but d’obtenir des dommages et intérêts, toute victime d’un préjudice direct sera fondée à agir devant les juridictions civiles (le tribunal judiciaire de son domicile ou devant le tribunal de proximité s’il n’y a pas de tribunal judiciaire dans la ville du consommateur et si la valeur du litige est inférieure à 10 000 euros). Alternativement, la demande de dédommagement pourra s’effectuer à l’occasion du dépôt d’une plainte pénale devant le procureur de la République du tribunal judiciaire du domicile de la victime.

Action contre la plateforme. Enfin, s’il s’avère difficile d’identifier le vendeur derrière la man½uvre en raison de l’anonymat sur la blockchain, une action en dommages et intérêts contre la plateforme d’échange peut s’envisager. En effet, lorsque celle-ci ne retire pas promptement l’arnaque illicite qui lui est notifiée, sa responsabilité civile peut être engagée, sous réserve du respect de plusieurs formalités et de la notification du contenu illicite au préalable.