L'employeur dispose d'une large liberté en matière de recrutement.
L'employeur peut user de différentes méthodes pour sélectionner le candidat (test, essai professionnel, questionnaire...).
Le déroulement de l'entretien d'embauche repose sur ce même principe de liberté, dès lors que les questions que peut poser l'employeur doivent avoir un lien avec le poste et les capacités professionnelles du candidat (1).
Si l'employeur met en place un questionnaire, il doit informer le candidat sur :
- le caractère obligatoire ou non des réponses ;
- les conséquences d’un défaut de réponse ;
- les personnes ou entreprises destinataires des informations ;
- la possibilité dont dispose le candidat d’accéder et de rectifier les informations fournies.
Pas de discrimination
Il peut engager le candidat de son choix, sous réserve de ne pas commettre de discrimination. En effet, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise - et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié - pour un motif discriminatoire, direct ou indirect (1).
Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français (2).
Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement :
- pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions, pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ou moral ou pour avoir, de bonne foi, témoigné ou relaté de tels faits (4) ;
- en raison de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte.
Le testing
Il existe des méthodes légales pour découvrir si un recrutement a été mené de manière discriminatoire.
Il s’agit notamment de la méthode du testing qui consiste à vérifier les méthodes de recrutement de l'employeur.
Exemple : envoi de deux CV équivalents avec une variable selon la discrimination que l’on veut démontrer.
Cette pratique est autorisée en droit du travail et prévue par le Code pénal qui indique que "les délits sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie (5).
La Cour de cassation l'a également validée (6).
La comparaison statistique des profils
L’utilisation de la comparaison statistique des profils des candidats est possible également.
Ainsi, lorsqu’un candidat s’estime injustement écarté du processus de recrutement, il peut tenter de mettre en perspective les profils des candidats embauchés et ceux écartés du recrutement.
La comparaison doit permettre de prouver si le recrutement a été fait sur des critères objectifs et peut mettre en lumière l’existence d’une discrimination à l’embauche. La Cour de cassation, en 2022, n'a pas écarté des débats, la preuve apportée par le salarié dans ces conditions et l'a donc validée (en l'espèce, les statistiques établies par le salarié à partir des registres du personnel et de l'organigramme de l'entreprise, sur la proportion de salariés de patronyme supposé européen et de salariés de patronyme supposé non-européen parmi les salariés recrutés en contrat à durée déterminée et en contrat à durée indéterminée, parmi les intérimaires recrutés en contrat à durée indéterminée et plus largement parmi les salariés en contrat à durée indéterminée) (7).
=> Si vous pensez être victime de discrimination à l'embauche, vous pouvez, au préalable, contacter le Défenseur des droits, l'inspection du travail, les organisations syndicales ou encore les associations de lutte contre les discriminations.
Ces personnes peuvent vous apporter leur avis et vous aider dans vos démarches, notamment si vous envisagez d'engager une action devant une juridiction. En effet, en matière de discrimination, vous avez la possibilité d'engager une action au civil ou au pénal.
Ainsi, vous pouvez saisir le Conseil de prud'hommes (CPH) et demander notamment des dommages-intérêts. Vous devez alors apporter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Ainsi, vous pouvez apporter tout élément de preuve qui peut laisser penser, même seulement en apparence, qu'il y a discrimination en matière d'embauche. Il peut s'agir de la copie de l'offre d'emploi, de mails qui vous sont adressés, d'écrits, de témoignages, etc.
Devant le Conseil de prud'hommes, il est à noter que le régime de la preuve a récemment changé.
Alors que les employeurs se sont longtemps vus refuser les éléments probatoires obtenus "déloyalement", elle a finalement admis récemment qu'en cas de litige, une partie puisse utiliser, sous conditions, un élément de preuve déloyal pour faire valoir ses droits (8). Ces décisions de principe ont été confirmées par la Chambre sociale (9).
Ces moyens probatoires ne sauront cependant être admis :
- qu'à la condition d’être indispensables à l’exercice du droit à la preuve ;
- et que l’atteinte aux droits de l’autre partie, soit strictement proportionnée au but poursuivi.
La Cour considère qu'il appartiendra désormais au juge de mesurer les intérêts en présence.
Exemple : avant ces décisions, enregistrer un employeur qui tient des propos racistes ou sexistes n'aurait pas été recevable.
Ce que pensent nos clients :
Elodie D.
le 19/12/2022
Très structuré et bien rédigé. une vraie aide au quotidien.
CATHY M.
le 13/11/2019
Dossier complet et intéressant
Laetitia J.
le 18/09/2019
Très satisfaite.
Francis S.
le 04/03/2017
Dossier complet conforme à mon attente
Christine H.
le 20/04/2016
J'ai fait cette commande pour ma fille qui va bientôt rentrer dans le monde du travail. pour moi le contenu est satisfaisant, elle m'en dira plus lorsqu'elle aura testé