Discrimination : vos obligations en tant qu'employeur

Toute mesure discriminatoire expose l’employeur à des sanctions. Selon la juridiction saisie, la charge de la preuve de la discrimination peut être aménagée. Si l'employeur est mis en cause devant une juridiction civile, il lui appartient de justifier la mesure par des critères objectifs pour échapper à une éventuelle condamnation.

Sanctions civiles

Devant le conseil de prud'hommes (CPH), la mesure discriminatoire prise par l'employeur (licenciement, sanction disciplinaire, etc.) peut être frappée de nullité (1).

En outre, le salarié concerné peut demander réparation du préjudice qui résulte de la discrimination au travail, dans un délai de 5 ans suivant sa révélation (2). 

Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel, ce qui signifie, concrètement, qu'il ne peut y être dérogé.

Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée.

Si un licenciement est jugé nul en raison d'une discrimination, l’employeur peut être condamné à rembourser à France travail les indemnités chômages au salarié dans la limite de 6 mois d'allocations de retour à l'emploi (ARE) (3).

Attention ! Devant le Conseil de prud'hommes, de simples indices laissant présumer une discrimination sont suffisants pour mettre en cause un employeur. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles (4).

Sanctions pénales

La discrimination au travail est constitutive d'un délit dès lors qu'elle est intentionnelle (5).

Une discrimination indirecte qui repose sur un critère objectif n'est pas pénalement répréhensible si aucun élément intentionnel n'est établi.

Exemple :
Le fait d'écarter les salariés à temps partiel du bénéfice d'une prime annuelle au titre d'un accord collectif, peut être constitutif d'une discrimination indirecte, car la majorité des salariés à temps partiel sont des femmes. Ainsi, cela ne ressort pas forcément d'une mauvaise intention de l'employeur, mais d'un critère objectif.

Devant le tribunal correctionnel, la charge de la preuve pèse sur le Ministère public et, le cas échéant, sur la partie civile, de sorte que l'employeur ne peut être mis en cause que si des preuves matérielles et intentionnelles sont rapportées contre ce dernier.

Le cas échéant, il s'expose à une peine d'emprisonnement de 3 ans et 45.000 euros d'amende.

Le contrôle du Défenseur des droits

Le Défenseur des droits est une autorité administrative indépendante chargée, notamment, de lutter contre les discriminations.

Il peut formuler des recommandations dans le but de remédier à un fait qu'il estime être discriminatoire. S'il ne dispose pas d'un pouvoir direct de sanction, la personne mise en cause est néanmoins tenue de lui rendre compte des suites données à ses recommandations.

À défaut de réponse ou en cas d'insuffisance de sa réponse, le Défenseur des droits peut exercer un pouvoir d'injonction, c'est-à-dire exiger d'appliquer le contenu de la recommandation dans un nouveau délai qu'il fixe.

Si aucune suite n'est donnée à l'injonction, il peut décider de rendre public un rapport spécial, dans lequel le nom de la personne concernée est dévoilé.

En l'absence de compte-rendu ou si ce compte-rendu est jugé insatisfaisant, le Défenseur des droits peut établir un rapport spécial publié au Journal officiel.

Illustration :
Dans une décision du 23 juin 2023, publiée au Journal officiel du 12 septembre (6), le Défenseur des droits a par exemple formulé des recommandations à propos desquelles un employeur devait rendre des comptes.
En l'espèce, l'employeur imposait des horaires décalés à un couple de l'entreprise. Les réclamants indiquaient qu'à la reprise de leur poste, ils auraient constaté que leurs plannings avaient été modifiés de telle manière à ce qu'ils n'aient jamais un jour de repos en commun.
L’employeur ne contestait pas le fait que la situation de famille de MM. X et Y avait été à l'origine de mesures qu'il avait prises concernant leurs horaires.
Pour justifier la situation, l'entreprise soutenait que “les collaborateurs, notamment en charge de procédure d'encaissement, qui ont un lien de parenté ou qui sont en couple, ne peuvent pas travailler ensemble au service client, cela pouvant entraîner un manque de contre-pouvoir”.

Pour le Défenseur, d'une part, la révélation par les salariés de leur situation de famille ne s'impose que s'ils entendent bénéficier d'un droit attaché à un statut.
D'autre part, il rappelle dans sa décision que les juges avaient déjà pu considérer "qu'un changement d'horaire imposé au salarié, [portant] une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos, [pouvait] justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ".

En l’espèce, le Défenseur des droits a donc estimé que le fait que l'employeur ait fait application d'un usage de la société consistant à ne pas faire travailler ensemble au service client des salariés ayant un lien de parenté ou en couple relevait d'une discrimination liée à la situation de famille. Qui plus est, l'employeur ne rapportait pas la preuve que ces décisions étaient justifiées par des éléments objectifs et licites étrangers à toute discrimination.

Il a donc enjoint l'employeur :

• à se rapprocher des salariés plaignants, afin de procéder à une juste réparation de leur préjudice ;
• de modifier ses pratiques en matière de planification des horaires de travail de ses salariés afin de respecter le principe de non-discrimination ;
• de sensibiliser l'ensemble des responsables à la non-discrimination ;
• puis de rendre compte des suites données à la recommandation dans un délai de 3 mois.